퇴직금은 임금의 일부!! 근로자는 자신의 퇴직금이 적절히 산정되어 제때 지급되는지 확인하고, 사용자는 불필요한 중간정산으로 이중지급의 피해가 없도록 주의해야 합니다.
- 퇴직금의 의미와 퇴직급여제도의 설정
최저근로조건인 법정퇴직금을 기준으로 퇴직금을 알아보겠습니다. 아래에서 확인하실 수 있는데, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 나와있습니다. 30일분의 평균임금에 계속근로기간을 곱한 금액이 법정퇴직금 입니다. 사용자가 자기 재산에서 지급하면 족하고 근로자의 계속근로기간 1년마다 주기적으로 기업 내외에 적립할 의무는 없습니다.
근로자퇴직급여 보장법 제4조 제2항에서는 퇴직급여제도(퇴직금제도, 확정급여형퇴직연금제도 및 확정기여형퇴직연금제도)를 설정하는 경우에 하나의 사업에서 급여 및 부담금 산정방법의 적용 등에 관하여 차등을 두어서는 아니된다고 규정하고 있습니다.
근로자퇴직급여 보장법 제4조(퇴직급여제도의 설정)
① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항에 따라 퇴직급여제도를 설정하는 경우에 하나의 사업에서 급여 및 부담금 산정방법의 적용 등에 관하여 차등을 두어서는 아니 된다.
③ 사용자가 퇴직급여제도를 설정하거나 설정된 퇴직급여제도를 다른 종류의 퇴직급여제도로 변경하려는 경우에는 근로자의 과반수가 가입한 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수가 가입한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수(이하 “근로자대표”라 한다)의 동의를 받아야 한다.
④ 사용자가 제3항에 따라 설정되거나 변경된 퇴직급여제도의 내용을 변경하려는 경우에는 근로자대표의 의견을 들어야 한다. 다만, 근로자에게 불리하게 변경하려는 경우에는 근로자대표의 동의를 받아야 한다.
- 퇴직금의 중간정산
퇴직금 중간정산은 원칙적으로 불가하지만 예외적으로 허용됩니다.
근로자퇴직급여 보장법 시행령에 근거하는데, 예를 들면 주택구입에 따른 자금이 필요한 경우 또는 상당한 정도의 의료비 부담 등 시행령에서 사유를 정하고 있습니다.
- 주택구입을 하고 싶다면, 퇴직금 중간정산 가능
- 6개월 이상의 요양이 필요하다면, 퇴직금 중간정산 가능
- 중간정산의 사유 제한-근로자퇴직급여보장법 시행령 참고
근로자퇴직급여 보장법 ( 이하 ‘퇴직급여법’ ) 제8조(퇴직금제도의 설정 등)
① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.구법과 달리 현행 근로자퇴직급여보장법은 퇴직금이 근로자의 노후생활의 재원으로 보존될 수 있도록 중간정산의 사유를 제한하고 있습니다.
근로자퇴직급여 보장법 시행령 제3조(퇴직금의 중간정산 사유)
① 법 제8조제2항 전단에서 “주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 경우를 말한다.
1. 무주택자인 근로자가 본인 명의로 주택을 구입하는 경우
2.무주택자인 근로자가 주거를 목적으로 「민법」 제303조에 따른 전세금 또는 「주택임대차보호법」 제3조의2에 따른 보증금을 부담하는 경우. 이 경우 근로자가 하나의 사업에 근로하는 동안 1회로 한정한다.
3.근로자가 6개월 이상 요양을 필요로 하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람의 질병이나 부상에 대한 의료비를 해당 근로자가 본인 연간 임금총액의 1천분의 125를 초과하여 부담하는 경우
가. 근로자 본인
나. 근로자의 배우자
다. 근로자 또는 그 배우자의 부양가족4. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 거꾸로 계산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 파산선고를 받은 경우
5. 퇴직금 중간정산을 신청하는 날부터 거꾸로 계산하여 5년 이내에 근로자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 개인회생절차개시 결정을 받은 경우
6. 사용자가 기존의 정년을 연장하거나 보장하는 조건으로 단체협약 및 취업규칙 등을 통하여 일정나이, 근속시점 또는 임금액을 기준으로 임금을 줄이는 제도를 시행하는 경우
6의2. 사용자가 근로자와의 합의에 따라 소정근로시간을 1일 1시간 또는 1주 5시간 이상 단축함으로써 단축된 소정근로시간에 따라 근로자가 3개월 이상 계속 근로하기로 한 경우
6의3. 법률 제15513호 근로기준법 일부개정법률의 시행에 따른 근로시간의 단축으로 근로자의 퇴직금이 감소되는 경우7. 재난으로 피해를 입은 경우로서 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사유에 해당하는 경우이와같이 퇴직금 중간정산은 근로자퇴직급여 보장법에 의해 허용됩니다.
사실 퇴직금 중간정산제도가 법률에 의해 명문으로 인정되기 이전에는 이른바 중간퇴직의 형식을 빌어서 중간정산이 이루어졌습니다. 이에 관해 판례는 중간퇴직과 그에 따른 퇴직금의 수령이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어진 것이라면 무효이고, 반면에 근로자 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 이루어진 것이라면 유효하다고 보았습니다.
이에 따르면 퇴직금 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립합니다.
민법 제534조(변경을 가한 승낙)
승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.이때 사용자는 근로자의 요구기간중 일부 기간에 대하여만 일방적으로 중간정산을 실행함으로써 그 합의를 확정지을 수 없으나, 사용자의 일부 기간에 대한 중간정산 실행이 민법 제534조에 의한 변경을 가한 승낙으로서 새로운 청약에 해당하고 근로자가 그 중간정산 퇴직금을 아무런 이의 없이 수령함으로써 이에 동의한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 중간정산이 실행된 일부 기간의 범위 내에서 중간정산이 성립되었다고 보는 것이 판례의 입장입니다.
그러나 퇴직금 중간정산이 부적법한 경우 중간정산 해당 기간에 상응하는 퇴직금에 대한 근로자의 청구권은 최종 퇴직 시에 발생하고 소멸시효도 그 때부터 시작됩니다.
- 퇴직금분할 약정 관련 법 규정
근로자퇴직급여 보장법 제8조(퇴직금제도의 설정 등)
① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.근로기준법 제43조(임금 지급)
① 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.민법 제741조(부당이득의 내용)
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.민법 제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.민사집행법 제246조(압류금지채권)
①다음 각호의 채권은 압류하지 못한다.
1.퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액- 주요쟁점
이하 구글이나 네이버에서 2007다90760판결을 검색하셔서 판결 원문과 함께 보시면 퇴직금 제도 등을 이해하는데 많은 도움이 됩니다.
- 전합판에 따른 퇴직금 분할 약정에 관한 법리(2007다90760전합판)
1)퇴직금분할 약정
(1)퇴직금분할 약정의 의의
퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다. 따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면,
(2)퇴직금 분할 약정의 효력(무효)
그 약정은 법 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 법 제34조에 위배되어 무효이고 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조),
(3)퇴직금 분할 약정 무효의 효과 – 퇴직금 지급으로서의 효력 없음
그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.
2)무효인 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 퇴직금 명목 금원의 성격-근로의 대가인 임금이 아니라 사용자에게 반환하여야 할 부당이득
근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.
3)상계의 가능성
(1)상계금지의 원칙과 취지
법 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다
(2)상계금지 원칙의 예외-조정적 상계 허용의 법리
다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것이다.
(3)사용자 부당이득반환채권(자동채권)과 근로자 퇴직금채권(수동채권)의 상계 가능 법리-조정적 상계 법리의 준용
그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권은 모두 어디까지나 후불적 임금인 퇴직금의 지급과 직접 관련된 것으로서, 그 금원의 지급시기가 근로자의 퇴직 전이냐 후이냐의 점에서 다를 뿐 퇴직금의 지급이라는 본질에 있어서는 다를 바 없어 양자는 서로 밀접 불가분의 관계에 있고, 나아가 퇴직금 명목 금원의 부당이득반환채권에 기한 상계는 사용자가 근로자에게 퇴직금을 아예 지급하지 않겠다는 것이 아니라 단지 근로자의 퇴직으로 지급하여야 할 퇴직금에서 기존에 이미 지급한 퇴직금 상당액을 공제하겠다는 것에 지나지 아니하므로 이는 공평의 견지에서도 당연한 조치이고, 이로써 근로자가 특별히 불리하게 된다거나 임금전액불의 원칙에 반한다고 할 수도 없기 때문이다. 더구나 이 경우에는 당해 근로자가 이미 퇴직하여 더 이상 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 있지 아니한 상황일 뿐만 아니라, 사용자가 기왕의 근로관계와는 전혀 무관한 채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하겠다는 것이 아니기 때문에, 위와 같은 상계로 인하여 근로자의 경제생활의 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니다. 결국 사용자가 근로자에게 이미 지급한 퇴직금 명목 금원의 반환채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 한 마디로 근로자의 퇴직으로 인하여 사용자가 지급할 퇴직금액의 정산, 조정 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 허용하지 아니할 아무런 이유가 없는 것이다.
4)상계의 허용 범위-퇴직금채권의 1/2 초과 부분 해당 금액
한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호[구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제4호도 같다]는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다.
- 전합판 법리에 대한 요약 및 정리
결국 무효인 퇴직금 분할 약정에 따라 이미 지급된 퇴직금 명목의 금원은 임금이 아니라 부당이득이고, 사용자는 그 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대하여 상계할 수 있습니다.
따라서 향후 퇴직금 미지급 형사사건에서 근로자퇴직급여보장법 위반의 유죄 여부가 계속 문제될 수 있습니다. 퇴직금 분할 약정에 따른 지급이 있었더라도 사용자는 근로자의 퇴직 시점에서 상계가 가능한 금액(퇴직금채권의 1/2을 초과하는 부분에 해당하는 금액)을 제외한 나머지를 퇴직금으로 다시 지급해야 할 필요가 있습니다. 그리고 상계가 허용되지 않는 부분에 상응하는 금액의 반환은 별로도 부당이득반환을 청구하여 해결하여야 합니다.
다만 주의할 점은 위에서 소개하는 전합판의 법리는 아직 근무하지 않는 기간에 대하여 퇴직금을 분할 지급하는 약정이라는 점입니다. 근로계약 체결 시에 퇴직금 분할 약정과 더불어 사용자가 근로자로부터 월 단위 퇴직금 중간정산 신청서를 미리 제출받아서 그에 따라 분할 지급한 경우 퇴직금의 지급 내지 퇴직금 중간정산의 효력을 인정할 수 없다는 판례도 있기 때문입니다(2007도3725판결).
그리고 부당이득 법리 관련해서는 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 적용될 수 있는 것이기 때문에, 사용자와 근로자가 체결한 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 부당이득의 법리를 적용할 수 없습니다(2010다95147판결).
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